【案情】

2017年7月中旬以来，王某等人在某居民小区内设立一工作室，以经营网络购物为幌子，主要目的是通过网络传播淫秽视频牟利，前后共得到人民币2万余元。法院一审判决认为，被告人王某等人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。

【分歧】

对本案王某等人的行为如何定罪，存在两种不同意见。

第一种意见认为，王某等人在互联网上传播淫秽视频供他人下载和观看，情节严重，其行为均构成传播淫秽物品罪。第二种意见认为，王某等人以牟利为目的，在虚拟的网络空间中上传淫秽视频，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。

【评析】

在司法实践中，法院对类似本案有上述两种不同的判决，但笔者同意第二种意见，主要理由如下：

首先，传播淫秽物品牟利罪的行为是传播淫秽物品，这里所说的传播，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等。传播淫秽物品牟利罪的客体是淫秽物品，这里的淫秽物品，根据刑法第三百六十七条之规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。传播淫秽物品牟利罪的责任形式是故意，一般是指明知是淫秽物品而有意制作、复制、出版、贩卖、传播的主观心理状态。本罪须以牟利为目的，在法意上来讲属于法定的目的犯。本案中，被告人以经营网络购物为幌子，通过传播淫秽视频获利2万元，应认定为以牟利为目的。

其次，与传播淫秽物品罪扰乱国家对淫秽物品的管理秩序所不同的是，传播淫秽物品牟利罪侵犯的客体为国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗，本罪的犯罪对象仅限于淫秽物品。我国刑法第三百六十七条第一款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”判断一部作品是否为淫秽物品时，应在把握淫秽物品的实质属性的前提下，坚持整体性、客观性与关联性的判断原则，要看性的描写：是否露骨、详细；采取的是何种描写方法；在作品中的比重；是否为表现作品的思想、艺术所必需；是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。

第三，传播淫秽物品牟利罪的客观方面表现为传播淫秽物品。所谓传播是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。

第四，传播淫秽物品牟利罪的主观方面为直接故意，同时具有牟利的目的。本罪的故意要求行为人认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。此外还必须具有牟利目的。是否具有牟利目的，要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的人次与组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。

需要注意的是，随着微信的广泛应用，不少人被拉入各种微信群聊圈，通过微信群聊平台进行娱乐社交活动。但是个别网民为追求刺激，利用微信群聊平台传播淫秽视频，自以为是为朋友们“发福利”，殊不知此行为已触犯法律。

综上所述，本案中，被告人王某等人以牟利为目的传播淫秽视频，笔者认为其行为构成传播淫秽物品牟利罪无异议，应以传播淫秽物品牟利罪追究相关人员的刑事责任。

（作者单位：河南省柘城县人民法院）