【基本案情】

　　最近，某个体工商户经营者郑某（化名）带着仲裁开庭传票急匆匆找到律师咨询求助。原来，前不久郑某辞退了店里上班的一名姑娘王某（化名），后王某以郑某所经营的店铺存在未与其签订劳动合同、违法解除劳动关系、不缴社保等违法行为申请了劳动仲裁。

　　双方的矛盾起因于郑某发现王某上班时经常玩手机，用手机进行聊天、上网购物，遂决定将其劝退。郑某认为，王某在店里负责接待顾客和导购，上班玩手机极易分心疏忽顾客，影响生意，且劝退之前已经多次提醒要求其改正但均无效果，实属无奈才进行处理的。同时，作为一家个体工商户，店里一直以来招用的都是普通帮工，招工时的定位就是临时性的雇员，纯属劳务关系，从未有过要与他们建立劳动关系的打算，所以郑某始终觉得双方协商一致即可，并非一定要签订书面合同，也不需要为对方缴社保。

　　但律师听后认为，郑某的观点如果没有足够的证据予以支持，结果还是够“悬”的。

　　【法规依据】

　　《劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》提出，《劳动法》第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

　　【律师观点】

　　这起纠纷实质要解决的还是认定劳动关系和劳务关系的传统问题，只不过一方当事人从公司变成了个体工商户（下称“个体户”）。个体户普遍存在长期招用临时帮工的方式支持经营，人员即招即用，去留自由。不少被招用人员也是抱着有活就干，干一天算一天的态度上班。因此，用工方不管是有意为之还是疏忽，省略合同是常态，一般只要规定的活做完，说好的工资按时结算，大家都可以相安无事。

　　这样操作的风险会接踵而来。法律已经明确了个体户是具备合法资格的用人单位，持有有效营业执照的个体户都是合法的用工主体，也具有为员工办理社保登记的条件。如工作期间还出现“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”则认定劳动关系成立的可能性就非常大，劳务关系岂是用工一方“你说是，就是了”。

　　在没有约定或约定不明时，个体户与劳动者之间属于劳动关系或者劳务关系都有可能。如劳动者掌握的证据足以认定事实劳动关系成立，即使双方一开始对劳务关系和雇佣条件进行过口头确认，但因个体户证明不了口头约定的内容，客观上也确实存在未缴社保的情况，极有可能因此承担用人单位违法的经济赔偿责任。

　　根据《劳动法》的规定，个体户与劳动者之间劳动关系成立的，劳动者完全能够通过《劳动法》来保障自己的合法权利和收益。约定不明对劳动者同样有着巨大不利影响，也许双方商洽的真实用工关系的确是劳动关系或者劳动者个人希望建立的是劳动关系，但碍于认定劳动关系直接有效证据的缺乏，最终也只能吃哑巴亏。

　　律师提醒，将用工性质明确写于合同中是各方保护自己最直接也是最省力的方式。随着互联网的发展，传统劳动关系的认定标准有时并不能直接适用于新型用工形式，所以，以白纸黑字避免争议为佳。

　　（赵忆旻 作者系浙江杭天信律师事务所律师）