王瑞恒

　　（辽宁师范大学 法学院）

　　摘　要： 目前，我国司法鉴定管理权在相关部门之间的配置体现为由司法行政部门统一行使“形式”管理权、其他部门在各自范围内行使“实质”管理权的“两层皮”局面。在探讨司法鉴定管理权部门间配置的过程、方式和结局的基础上，提出我国司法鉴定管理权的配置新模式：参照反垄断权的设置模式，整合司法鉴定相关管理部门的职能和职权，设立直属于全国人大常委会的位于各管理部门之上的司法鉴定委员会，统一宏观行使司法鉴定管理权、协调各管理部门关系、起草司法鉴定法、制定各类司法鉴定标准、完善司法鉴定制度，进而实现司法鉴定管理权由“分权”到“集权”，实现司法鉴定统一管理之目标。

　　1　问题的提出

　　司法鉴定管理体制改革是司法体制改革的重要组成部分。在司法鉴定管理体制改革中，关键是确定管理部门以谁为主，司法鉴定管理权的设置解决的是“管理主体”、回答“谁有权进行管理”的基本问题，是司法鉴定改革所面临的核心问题。

　　司法鉴定管理权是规范、保障鉴定活动顺利进行的一切权力，主要包括鉴定机构审批权、鉴定人资格授予权、鉴定机构与鉴定人的执业活动监督管理权[1]。笔者认为，司法鉴定管理权作为司法行政管理权的一部分，应当是由国家有关部门，基于法律的授权，通过具体的部门规章及规则，依法对司法鉴定人和鉴定机构实施执业许可、管理和监督的权力。其主要体现在对鉴定机构和鉴定人的“资质”审核授予权以及对其职业活动的监督管理权，具体可以用“实质”管理权和“形式”管理权进行界分：“实质”管理权主要体现为对司法鉴定人和鉴定机构执业前的资质审核、准入审验、执业许可、技术考核等基本管理权力。同时，也体现为对执业活动中因违反执业纪律、执业规则而行使的监督处罚乃至取消执业资格的一种行政处罚权。也就是对于执业的鉴定人和鉴定机构的“许可权”、“拒绝权”和“处罚权”。“形式”管理权主要体现为对鉴定机构和鉴定人名册的编撰、更新和公告，即对通过实质审查，并授权执业的鉴定机构和鉴定人的信息汇编成册，通过网络或纸质的出版物进行公告和公示，同时包括对给予处罚和奖励的鉴定人和鉴定机构的信息公告等。

　　在我国，传统的司法鉴定管理权主要由公、检、法、司部门共同行使，“多部门配置、多头管理”是我国传统的司法鉴定管理权的主要特点。在公安机关、检察院、法院各自都有内设的鉴定机构，而司法行政部门作为行业主管，又管着众多面向社会的鉴定机构，由此形成的“自侦自鉴”、“自诉自鉴”、“自审自鉴”、“自管自鉴”局面长期颇受非议。

　　2005年2月28日，十届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于同年10月1日起施行。这是目前我国司法鉴定领域最高层次的、唯一的专门法律性文件。《决定》的实施取消了法院和司法部门下设的鉴定机构，在一定程度上抑制了传统的司法鉴定管理权配置的弊端，但依然举步维艰。《决定》实施以来，相关部门发布了司法鉴定部门规章20多部，其中不乏交叉重叠和矛盾冲突，司法鉴定管理权在更大范围内引起“多极”争夺，公、检、法、国家安全部门均依据《决定》行使司法鉴定管理权，出现了公安部、最高检、国家安全局、司法部管理的四套鉴定机构和鉴定人。司法鉴定的“多头管理”不仅如故，反而更甚，司法鉴定管理权呈现了“多极”对峙的“割据”状态。这种局面形成了部门间巨大的冲突和紧张关系，“多头管理”的陈病痼疾似被《决定》合法化，《决定》也似有将司法鉴定存在的弊端合法化之嫌，甚至被冠以“恶法”之名[2]。

　　面对这种困局，2008年1月17日中央政法委颁发《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见》（政法[2008]2号）。其中规定：“检察、公安和国家安全机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部门直接管理体制和司法行政部门备案登记相结合的管理模式。”这种模式的特点是由侦查机关行使“实质”管理权，由司法行政机关通过“备案登记”行使“形式”管理权。这种配置模式形成目前由司法行政部门行使“形式”管理权与其他相关部门行使“实质”管理权的“两层皮”的状态。

　　制定《决定》的主要目的在于消除我国司法鉴定领域长期以来存在的“多头管理”的混乱与无序状态，力图建立起统一、规范的司法鉴定管理体制。但事到如今，在司法鉴定管理权上却形成合法化的“两层皮”状态。这种状态是部门间权力暂时的妥协，本文意欲在梳理司法鉴定管理权在部门间配置的基础上，提出我国司法鉴定管理权的重构模式，以期最终实现司法鉴定管理权由“分权”到“集权”，消弭部门间的权力冲突，建立科学的司法鉴定管理体制，实现司法鉴定统一管理之目标。

　　2　司法鉴定管理权的部门间配置现状

　　2．1《决定》出台前的状态

　　《决定》是我国司法鉴定体制改革的一道分水岭[3]。“多头管理、多部门配置”是传统司法鉴定管理权的主要特点。各部门“各自为政”，再加上司法鉴定的立法相对滞后，诉讼中又长期实行超职权主义的诉讼模式，职权机关在诉讼制度安排上缺少必要的合理分工和权力制约，由此引发的“重复鉴定、多头鉴定”比比皆是。同时，由于公、检、法有鉴定启动权，又各自设有鉴定机构，实行“自侦自鉴”、“自诉自鉴”、“自审自鉴”，使得当事人先入为主地认为某一鉴定机构出具的鉴定意见有失公平，就会找更高一级的鉴定机构。控辩双方如此往复，从市级到省级再到国家级，最终演变为“打官司变成了打鉴定”[4]。

　　在传统的司法鉴定管理权主体中，以公、检、法为主，司法部并非“主角”，但随着司法机关体制和诉讼模式的改革，格局也在悄然发生变化。1998年国务院办公厅“关于印发《司法部职能配置内设机构和人员编制规定》的通知”中，赋予司法部“指导面向社会服务的司法鉴定工作”的管理职能。司法部成为继公、检、法之后行使司法鉴定管理权的又一“主角”。司法鉴定管理权的冲突由此展开并一直持续，出台部门规章和规范性文件是争夺司法鉴定管理权的主要手段。司法部为了行使司法鉴定管理权，在四年内出台五个部门规章和一个规范性文件：2000年8月14日发布《司法鉴定机构管理办法》和《司法鉴定人管理办法》；2000年11月29日发布了《司法鉴定执业分类规定（试行）》；2001年2月20日发布《司法鉴定许可证管理规定》；2001年8月31日发布了《司法鉴定程序通则（试行）》；2004年4月14日发布《人体损伤程度鉴定标准》。以上六个法律文件内容涵盖了鉴定人和鉴定机构资质管理、准入管理、执业许可管理、鉴定程序设置、鉴定标准编制等各个方面。

　　最高人民法院于2001年11月16日发布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，2002年2月22日发布了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。其中不乏自行“设权”的规定：首先，中级以上法院都得自行设立独立的鉴定机构。其次，法院审理的案件需要司法鉴定的，都应当由人民法院的司法鉴定机构自行鉴定，如有必要才由法院鉴定机构统一对外委托，似乎是“肥水不流外人田”部门利益保护之典型。再次，法院有权从事司法鉴定管理工作，对鉴定机构实行“名册”管理，经法院“核准”后列入法院“名册”的鉴定机构和鉴定人，还要接受法院的“年检”等监督管理，对未入其“名册”的鉴定机构的鉴定意见不予采信。最后，接受委托后，法院的司法鉴定机构可自行鉴定，也可以组织、联合其他人员进行鉴定。2005年1月1日，发布了《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，其中规定除法律规定工伤与职业病和道路交通事故所致残疾程度适用专门的标准以外，法院审理的刑事、民事和行政诉讼中涉及人体损伤的鉴定均得适用该标准。但由于《决定》取消了法院的司法鉴定权，目前在鉴定机构中极少适用。

　　法院的以上规定其“名册”准入条件是什么？“审核准入权”从何而来？通过年检实行的“监督管理权”从何而来？如此规定，“自审自鉴”的弊端何以规避？这些规定都是由法院自行授权，是法院自设司法鉴定管理权对鉴定人和鉴定机构自行实施管理之举。2004年6月29日，依照《行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院第412号令公布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，赋予司法部面向社会服务的司法鉴定人执业核准和设立面向社会服务的司法鉴定机构审批两项行政许可权。再次，强化了司法部的司法鉴定管理权。

　　2．2　《决定》出台时的争夺

　　随着司法部在司法鉴定管理权上的“扩张”，传统的司法鉴定管理权配置平衡似乎发生倾斜，各部门相继出台部门规章。鉴定管理“政出多门”各不相让，通过出台层次更高的法律予以规制成为必然选择。

　　2002年12月举行的九届全国人大常委会第31次会议开始审议内务司法委员会起草的《关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》，这种以权力再分配为内容的司法鉴定体制改革在利益上触动了相关部门敏感的神经，有关部门对司法鉴定的管理体制、管理内容等问题意见分歧较大。由于司法鉴定能够给予设立鉴定机构的部门带来丰厚的利益，在立法过程中，公检法司部门不断在司法鉴定领域争当“主角”，致使鉴定体制的改革困难重重，步履维艰，甚至存在一度搁浅的危险[2]。基于法院中立的诉讼地位和司法行政部门的管理地位，《决定（草案）》明确规定了法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。这种改革消除了“自审自鉴”、“自管自鉴”积弊，使司法鉴定体制改革迈出了可喜的一步。

　　《决定（草案）》同时规定：“侦查机关所属的鉴定机构对外承担司法鉴定业务的，在本系统省级以上主管机关批准后，经过登记，编入司法鉴定机构名册并公告。”这种规定直接授予了侦查机关对外承担司法鉴定职能，“自侦自鉴”不仅没有得到限制，反而得到了“法律”的确认，与司法体制改革的方向显然相悖。侦查机关应否保留鉴定机构是《决定》出台时争执的首要“制高点”。2004年12月中共中央转发了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见〉的通知》（中发[2004]21号）。根据其精神，侦查机关保留鉴定机构，目的是为侦查犯罪提供技术支持，其工作性质是侦查工作的组成部分。侦查机关设立的鉴定机构对外承担司法鉴定是导致饱受争议的“自侦自鉴”的根本原因，侦查机关虽然保留鉴定机构，但应否面向社会从事司法鉴定业务就成为下一个焦点。最终，立法机关在质疑声中将《决定（草案）》的二次审议稿中相关内容修改为：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，除办理自行侦查的案件时进行鉴定以外，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”[2]。这种修改使得《决定》顺利高票通过表决。

　　2．3 后《决定》时期的配置

　　《决定》作为迄今为止惟一的一部规范司法鉴定的法律性文件，尽管只有短短的十八个条文，但对于司法体制改革、消除司法鉴定陈年积弊，加强对鉴定机构和鉴定人员的管理，维护司法鉴定的独立性，保障司法审判的公正性，具有非常重要的意义。《决定》的出台被誉为是规范司法鉴定工作的治本之举[5]。《决定》对司法鉴定领域的权力系谱作出了前所未有的重大调整，其主体因权力的减损动用己有的解释资源，通过对《决定》的模糊条款举行选择性的解释，对司法鉴定管理权进行争夺，以此来扩张自己的权力领地，司法领域出现了司法鉴定管理权力的一场“厮杀”[2]。《决定》涉及的问题众多，本文只就司法鉴定管理权问题进行探讨。

　　权力部门化，部门利益化，利益法规化常用于概括部门间的权力博弈和利益之争[6]。动用各自的立法权和解释资源，出台部门规章，做出设权性规定是保障部门利益最大化的有效手段。在司法鉴定管理权的争夺中，相关部门亦沿用此法，相继发布部门规章和规范性文件。后《决定》时期，各部门经过数轮争夺，最终形成“多极”对峙的“割据”态势。

　　2．3．1 第一极——“积极”的司法部

　　《决定》颁布后不久，司法部下发了《关于学习贯彻〈决定〉的通知》和《关于司法行政部门所属司法鉴定机构管理体制调整的意见》，重申了《决定》明确规定建立“统一”的司法鉴定管理体制，对于建立符合中国国情、适应诉讼活动需求的司法鉴定管理体制的重要意义；要求司法部和省级司法行政主管部门负责统一做好对现有的司法鉴定机构和司法鉴定人进行重新审核、统一登记、名册编制和公告工作；要求在《决定》生效前，完成对各级司法行政部门设立的司法鉴定机构管理体制的调整任务，具体可以采用撤销、合并或独立为事业法人的方式；《决定》生效后，不再受理与司法行政部门在人、财、物方面有直接、间接隶属关系的司法鉴定机构的设立申请。2005年9月28日，国务院正式批准司法部报批的《司法鉴定机构管理办法》和《司法鉴定人管理办法》，这是对2000年发布的两个“办法”的修订。2005年9月30日在法制日报全文刊登发布，同时公告《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》第一批名单。这两个《办法》是司法部依据《决定》第三条和第十六条的规定，对司法鉴定机构和鉴定人实施统一管理的重要规章。2007年8月7日司法部发布了《司法鉴定程序通则》，明确规定了进行司法鉴定活动时应当遵循的方式、方法、步骤及处分权限；明确规定了该通则的适用范围是适用于从事各类司法鉴定的司法鉴定机构和司法鉴定人。这是司法部为规范司法鉴定的实施程序，保障司法鉴定的质量，针对与《决定》不适应的部分和鉴定实践中存在的突出问题，对2001年《司法鉴定程序通则（试行）》许多内容作了调整和补充后出台的规章。

　　由此可见，司法部的态度是积极的。采用部门规章，对司法鉴定主体的准入、登记、公告、管理和处罚，对司法鉴定的范围、程序、鉴定人出庭、回避等行使了全方位的管理权，取消了本系统附设的司法鉴定机构。《决定》规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”对于这种授权，按照通常理解，这种授权就应当是全面的，由司法部统一行使司法鉴定管理权似乎已经不应再成为讨论的问题，但事实并非如此。

　　2．3．2 第二极——“强硬”的公安部

　　2005年4月20日，公安部发出的《关于贯彻落实〈决定〉进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》，虽然肯定了《决定》的重要意义，但在司法鉴定管理权的问题上却有截然不同的解释：第一，公安机关的鉴定机构及鉴定人不在《决定》规制的范畴。明确指出公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不在司法行政机关登记之列。第二，对公安机关的鉴定机构和鉴定人，公安部将出台管理办法，实行统一的鉴定机构和鉴定人名册制度，准予登记的鉴定机构和鉴定人将统一编入公安机关鉴定机构和鉴定人名册，并抄送审判机关和检察机关。第三，公安机关的鉴定机构和鉴定人一律不准到司法行政机关登记注册。自2005年10月1日起，已在司法行政机关进行的登记注册将自动失效。2005年12月29日，公安部发布了《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》，建立了公安机关鉴定机构和鉴定人登记管理制度，对公安机关的鉴定机构和鉴定人实行“自登自管”。公安部的“两个办法”设置了公安部和省级公安机关两级登记管理部门，规定登记管理部门的主要职责任务是：负责鉴定机构和鉴定人资格的审核登记、颁发证书、年度审验；负责资格的变更、延续、注销；负责编制、公告鉴定机构和鉴定人名册，监督检查鉴定工作等。公安部登记管理部门编制《公安机关鉴定人名册》和《公安机关鉴定机构名册》并及时公告。2008年5月6日，公安部发布了《公安机关鉴定规则》，规定了公安机关鉴定机构的鉴定程序、范围、规则和依据。

　　由此可见，公安部自行建立了登记制度和名册制度，自行进行管理和公告，绝对不允许公安机关的鉴定机构和鉴定人到司法行政机关进行登记，已经登记的自行失效，完全是“势不两立”的架势。公安机关无论从鉴定机构和鉴定人的数量还是承担的鉴定业务量，均可谓“行业龙头”，“自登自管，自管自鉴”的模式，通过对《决定》的模糊条款进行选择性的解释，似乎被合法化。至此，公安部通过“一个通知，两个办法和一个规则”，建立了公安机关登记管理制度，行使相应的鉴定管理权，形成独立运行的第二元登记管理体系。

　　2．3．3 第三极——“温和”的最高人民检察院

　　2005年9月21日，最高检发布《关于贯彻〈决定〉有关工作的通知》，指出：《决定》生效之日起，各级检察机关的鉴定机构不得面向社会接受委托从事鉴定业务；检察机关的鉴定机构和鉴定人员不得在司法行政机关登记注册从事面向社会的鉴定业务。最高人民检察院将制定相应的“办法”和“规则”，进一步加强和规范人民检察院的鉴定工作。该《通知》预示着检察院的鉴定机构和鉴定人亦将实行“自登自管，自成体系。” 2006年11月30日，最高检以相同的文号发布了《人民检察院鉴定机构登记管理办法》、《人民检察院鉴定人登记管理办法》和《人民检察院鉴定规则（试行）》（高检发办字[2006]33号）。“办法”规定：最高人民检察院检察技术部门和各省级检察院检察技术部门是检察院鉴定机构、鉴定人的登记管理部门，具体负责鉴定机构、鉴定人的登记、审核、延续、变更、注销、复议、名册编制与公告、监督及处罚等。最高人民检察院统一编制《人民检察院鉴定机构名册》和《人民检察院鉴定人名册》并及时公告；检察机关的鉴定机构和鉴定人不得到司法行政部门登记注册；对已在司法行政部门登记注册的鉴定机构必须作注销登记和公告后，才可申请登记。

　　相对于公安部的“强硬”，最高检似乎略显“温和”，但和司法行政部门的登记、管理是泾渭分明。这意味着人民检察院的鉴定机构、鉴定人登记管理将实行系统内统一管理制度。由此，最高检亦通过“一个通知，两个办法和一个规则”，建立了检察机关登记管理制度，形成独立运行的第三元登记管理体系，行使司法鉴定管理权。

　　2．3．4 第四极——“神秘”的国家安全部

　　国家安全部门具有侦查职能，在《决定》颁布以前，国家安全部门的司法鉴定管理权问题极少被关注，“自侦自鉴”主要是针对公安机关而言的。《决定》的实施引起公、检、法、司部门对司法鉴定管理权的“争夺”，国家安全部门又属于“侦查机关”，因此，在司法鉴定管理权的配置中又不得不成为其中重要的一极，其依据就是对《决定》第七条的理解和解释。

　　2005年3月17日，国家安全部与司法部就司法鉴定改革工作进行沟通，对司法鉴定体制改革及国家安全机关鉴定机构、鉴定人员调整问题交换了意见。2005年9月28日，双方就有关问题共同致函中央政法委、全国人大法工委。2005年10月21日，全国人大法工委复函国家安全部、司法部，提出修改意见。2005年10月24日，中央政法委办公室复函司法部，赞成部门间通过协商，制定出贯彻落实中央指示和有关法律的具体规定。2005年11月14日国家安全部、司法部联合发出《贯彻落实〈决定〉，进一步加强国家安全机关司法鉴定工作的通知》，这是双方就司法鉴定管理工作进行沟通，共同报请全国人大法工委和中央政法委后形成的意见。其中规定：第一，国家安全部对各省级国家安全机关司法鉴定人和司法鉴定机构负有业务领导、监督和管理职责。第二，司法部对经国家安全部依据《决定》和有关准入条件审查合格的司法鉴定人、司法鉴定机构进行核准登记，国家安全机关司法鉴定人和司法鉴定机构实行单独的名册管理制度，在审判机关备案。第三，国家安全部将尽快制定国家安全机关司法鉴定人和司法鉴定机构的登记管理办法，同时尽快制定既符合国家司法鉴定工作的总体要求，又具有国家安全工作特色的司法鉴定技术标准和司法鉴定工作规则。2007年国家安全部发布了《国家安全机关司法鉴定机构管理办法（试行）》和《国家安全机关司法鉴定人管理办法（试行）》，从规章的角度进一步确立和强化了“双重管理”制度。所谓的“双重管理”就是国家安全机关设立司法鉴定机构和核准司法鉴定人均由其自己负责，在其核准后向司法行政管理部门登记。同时，在管理形式方面表现为“不完全公开制”，即国家安全机关的鉴定机构和鉴定人单独编撰成册但不完全公开，不向社会公告，犯罪嫌疑人及其律师、被告人及其辩护人可以向国家安全机关和审判机关提出申请，查阅名册中有关内容。由此可见，国家安全部门行使“实质”司法鉴定管理权，司法行政部门行使“形式”管理权，并且形成了我国的第四元登记管理体系。

　　2．3．5 第五极——“欲休还语”的最高人民法院

　　长期以来，关于法院设立司法鉴定机构，从事司法鉴定工作颇受争议，“自审自鉴”一直被抨击为有违司法鉴定中立的原则。《决定》也明确要求“法院不得设立鉴定机构”，撤并法院的司法鉴定机构，取消司法鉴定管理权似乎是应然之举。

　　2005年7月14日，最高人民法院发布《关于贯彻落实〈决定〉做好过渡期相关工作的通知》，要求：坚决贯彻执行《决定》第七条法院禁设鉴定机构的规定，积极稳妥地完成人民法院撤销司法鉴定职能；稳步、有序地做好司法鉴定人员的职能调整；法院对外委托鉴定工作时要委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构；《决定》生效之日起，各级人民法院一律不得受理各种类型的鉴定业务；各级法院如有事业单位性质的鉴定机构继续从事司法鉴定工作的，应当同人民法院脱钩。2006年9月25日，发布了《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》，要求各中级以上人民法院应根据实际工作需要设立独立建制的司法技术辅助工作机构。其主要职责是：为审判工作提供技术咨询、审核服务；负责办理法院对外鉴定、评估、审计、拍卖等的委托工作；负责监督执行死刑中的技术工作等。成立司法技术辅助工作机构，一方面是法院司法实践中在某些方面审判和执行人员确需专业技术支持，比如死刑执行过程中如果没有法医的技术支持是不能完成的；另一方面也为法院合理、有序分流安置司法鉴定人建立了一条途径。

　　2007年8月23日，最高人民法院下发了《技术咨询、技术审核工作管理规定》。对司法技术辅助人员进行技术咨询、技术审核的涵义、作用、方式、效力等进行了规范。法院技术辅助人员针对专门问题具有建议权：对于“当事人提出重新鉴定申请”有是否有必要再次启动鉴定程序及启动何种程序的建议权；多个鉴定意见不同或有矛盾，有如何从科学角度取舍或采信鉴定意见的建议权。对鉴定中存在疑问，提出在质证中应当重点解决的问题，有进行补充鉴定的建议权；对鉴定中存在严重差错，鉴定意见不能成立，有进行重新鉴定的建议权。同一天，发布了《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，明确规定法院实行鉴定机构“名册”制度，对经法院审核筛选出相应的鉴定机构，组合编撰为法院的鉴定机构“名册”，法院对外委托鉴定时只能委托该名册中的鉴定机构；同一委托事项有多家相同鉴定机构时，如果当事人不能协商确定鉴定机构，由司法技术辅助部门抽签确定鉴定机构。这就是法院的“册内册”制度，此制度已经推开，比如，山东省高院2007年12月10日下发的[2007]47号文件指出：“法医、物证、声像资料三类鉴定的专业名册，由各中级人民法院从司法行政管理部门的名册中选录向省高级人民法院推荐，经省高级人民法院审查后编制名册供全省法院使用”；“编制名册的法院每年要对名册中的司法鉴定专业机构、专业人员进行资质、资格、上年度受理委托工作等情况做年审，对年审不合格的，要从名册中除名”[3]。

　　综上所述，最高法执行《决定》的态度很明确，取消了系统内设的司法鉴定机构，分流了司法鉴定人员。但法院在其内部实行了对外委托的鉴定机构“名册”制度，也就是“册内册”制度。人民法院在指定鉴定机构时，只能指定人民法院“名册”下的鉴定机构和鉴定人。这就使未进入法院“名册”的其他鉴定机构和鉴定人在鉴定领域中失去了平等竞争的机会。这种“名册”制度使得即使是合法登记注册的司法鉴定机构，如果未进入法院名册，则法院也不会委托或者指定其进行鉴定，甚至也不认可当事人自行委托其进行鉴定所得出的鉴定意见。法院的名册管理制度的本质是在司法行政机关进行登记注册后的二次筛选，有对司法鉴定机构行使“二次管理权”之嫌。这种制度按照法院的标准从有资质的鉴定机构中进行筛选后编制成册，但法院筛选的条件和鉴定机构获得鉴定资质的条件是否有差别呢？如果没有差别就没有必要“筛选”了，直接“拿来”汇编即可，或者说“册内册”根本就没有必要了。应当说是有差别的，既然有差别，那么这种差别又是什么呢？这种“册内册”的制度，不仅在编册中法院行使一定的管理权、审查权，而且对入册的鉴定机构还要进行法院“年检”，体现了一种监督权。因此，在司法鉴定管理权方面，法院还“留一手”，通过建立“册内册”的方式行使“二次管理权”，法院对已经获得鉴定资质的鉴定机构再次进行筛选、监督和管理，行使一定的管理权。

　　2．3．6 第N极——“观望”中的其他侦查机关

　　司法鉴定实行统一管理是《决定》确立的基本原则[7]。司法鉴定体制的改革，应当在统一司法鉴定管理体制下，以统一行使司法鉴定管理权、统一鉴定名册、统一鉴定实施规范、统一鉴定技术标准为最终目标。但事实并非如此，后《决定》时期是公安机关、检察院、国家安全机关依据《决定》第七条的模糊规定和解释，对自身的鉴定机构和鉴定人各自统一管理，司法行政部门对社会鉴定机构的统一管理，人民法院通过“册内册”制度，行使“二次管理权”。这种多极“对峙”的局面比传统的司法鉴定管理权设置更趋复杂，但不同的是或者能在《决定》中找到依据，或者能进行“解释”。如果依这种逻辑发展，司法鉴定管理中能否出现第六极、第七极，乃至第N极呢？已有学者担忧监狱作为承担部分侦查职能的机关，也许会成为下一极[8]。海关呢？军队保卫部门呢？是否凡是具有侦查权的机关就有必要建立一套司法鉴定管理体系？其必要性、可行性和现实意义又如何考量呢？对于鉴定机构的设置似乎有“有权者必设、不设者无权”之虞，司法鉴定管理权似乎变成一种部门权力争夺的象征和符号。后《决定》时期的司法鉴定管理权的“争夺”，形成“多极”对峙的“分权”局面。未来能否出现更多的力量还将拭目以待，相比传统的司法鉴定管理权归属显得更加复杂和混乱。

　　后《决定》时期的司法鉴定管理权配置局面，具有以下危害：第一，难以实现统一立法。不同管理部门均为“有权部门”，但又基于各自的权力和利益博弈在所难免，使得统一司法鉴定立法举步维艰，难以实现统一行使司法鉴定管理权之目标。第二，未能消除“多头管理、各自为政”的弊端。由于“每一极”均是“依法”行使相应的管理权，而这种管理权都是由各自的规章予以“设权”，而各自的设权内容又不尽相同，因此，一方面产生了更多的管理部门，形成“多头管理”或“多极对峙”，另一方面管理的内容和形式不相同，又形成“各自为政”的态势。第三，难以抑制鉴定投诉，降低鉴定权威。由于“多头管理”的存在，更易导致相同案件不同鉴定结果，致使当事人对鉴定结果产生疑虑，进而导致鉴定投诉，降低司法鉴定权威性，甚至由于同案不同果而导致审判机关无以适从。第四，“多头管理”的模式不易对鉴定人及鉴定机构实施有效管理。由于鉴定人和鉴定机构的“实质”管理权隶属于不同部门，管理程序、管理制度、奖惩标准各不相同，无法对鉴定人和鉴定机构实施有效统一管理。

　　3　司法鉴定管理权部门间的调和与妥协

　　在司法鉴定管理权的配置上，“多极对峙”局面导致的冲突是客观存在的，妥协也就成为必然的选择。

　　3．1　五部门的“言”与“行”

　　2005年7月27日，五部门下发《关于做好〈决定〉有关工作的通知》，肯定了《决定》是推动司法鉴定体制改革，规范和加强司法鉴定管理工作的重要法律依据。具体要求：各部门要统一部署、协调行动、顾全大局、密切协作；司法部关于鉴定机构和鉴定人的登记管理办法是鉴定机构和鉴定人“准入”的依据，司法部是司法鉴定机构和鉴定人的登记主体，由其负责名册的编制和公告。但各部门的行为却并未言出必行，并未以司法行政部门作为登记管理部门，而是各自根据对《决定》的规定和解释，出台部门规章和规范性文件，各自行使司法鉴定管理权，一段时间内形成“在各自的系统内独立运行”、“分别统一管理”、司法鉴定管理权“多极”对峙的“割据”状态。即侦查机关对自己内设鉴定机构和鉴定人的统一管理、司法行政部门对社会鉴定机构和鉴定人的统一管理、人民法院对鉴定机构和鉴定人实行的“二次管理”。这种“割据”的局面，相比较传统的司法鉴定管理而言，不但行使管理权主体更多，也有可能越来越多，而且是“合法”的多头管理，因为每一“极”管理者都是依据《决定》的模糊规定，通过相应的部门规章而为的。对此，亦有学者表现出担忧：司法鉴定管理权的争夺有可能使司法鉴定管理体制改革陷入“进一步，退两步”的尴尬境地[2]。之所以出现这种“多极”对峙的局面，究其原因，存在着立法模糊不明确、条文内部冲突的现象，比如《决定》第三条、第七条的规定，但背后深层次的原因则是部门利益的冲突[9]。部门利益冲突是利益化的权力在不同相关部门之间配置时的冲突和牵制。其实质是职权部门利益化，即以狭隘部门团体利益为导向来巩固与争取有利于自己的职责[10]。各部门权力扩张的过程中发生部门间的职权冲突，而各个部门都打着“依法办事”的幌子，去争夺本部门的利益，由于职能部门的所依照的“法律法规”本身就是冲突或模糊的，所以各个部门进行公共管理活动的时候必然造成部门利益的白热化冲突。

　　3．2　中央政法委的“调和”

　　调和是解决利益冲突的最佳途径，妥协是利益冲突的再次平衡，积极的妥协能以最小的代价获得高效率的平衡。面对司法鉴定管理的“多极”管理局面，2008年1月17日中央政法委颁发《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见》（政法[2008]2号）。其中规定，检察、公安和国家安全机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部门直接管理体制和司法行政部门备案登记相结合的管理模式；检察、公安、国家安全机关管理本系统所属鉴定机构和鉴定人；对经审查合格的鉴定机构和鉴定人，由最高人民检察院、公安部、国家安全部和省级检察、公安、国家安全机关分别向同级司法行政部门免费备案登记；检察、公安、国家安全机关内设鉴定机构经司法行政部门备案登记并公告后，依法接受司法机关委托开展非营业性的司法鉴定服务。这种调和是侦查机关在不放弃“实质”管理权的基础上，对“形式”管理权做出一定的让步，形成一种外观形式统一的管理状态。尽管现今侦查机关的鉴定机构和鉴定人需要向司法行政部门进行“备案登记”，但这种登记显然和社会鉴定机构和鉴定人的登记管理具有本质的区别，甚至可以说是相去甚远，是权宜之计，是暂时的妥协，因为这种“备案登记”只能是无条件的“登记权”，不具有“拒绝权”。中央政法委的调和终非长久之计，实现真正的司法鉴定统一管理的任务依然任重而道远。

　　3．3　五部门的“妥协”

　　2008年11月20日，五部门联合发布《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》。司法鉴定管理权设置模式沿用政法[2008]2号《意见》的指示，采用“双重管理”的模式。即侦查机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部门直接管理和司法行政机关“备案登记”相结合的管理模式。具体来说，由侦查机关行使“实质”管理权，对本系统所属鉴定机构和鉴定人的资格审查、年度审验、资格延续与变更注销、颁发鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核和监督检查等职责；司法行政机关行使“形式”管理权，对经侦查机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人免费进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。

　　有学者对这种“备案登记”制的正当性和合法性提出质疑，认为“备案登记”是一种特殊的“变体”，其特殊性超越了法律的规定形式，可能会对统一司法鉴定管理体制带来的负面影响[11]。笔者认为，侦查机关行使“实质”管理权，对于司法鉴定机构和鉴定人而言最重要的执业资格审查管理权依然属于侦查机关。但在外观形式上终于也采取了向司法行政部门备案登记的管理制度。这意味着司法行政部门仅就“形式”管理权而言，成为唯一的管理主体。虽然这种管理权无法对侦查机关的鉴定机构和鉴定人实施“审查”和“核准”的行政许可权，也不能对侦查机关审查合格的鉴定机构和鉴定人说“不”，不具有“拒绝权”，更不能对其行使“监督管理权”和“处罚权”，这在事实上形成了“实质”管理权和“形式”管理权的“两层皮”的格局。这是在《司法鉴定法》未出台时，在各个职能部门均不放弃司法鉴定管理权且缺乏更高层次的法律规范制约的条件下，是对部门权力冲突进行调和后，部门间的权力妥协的结果。部分的妥协也未尝不是局部的进步，要彻底的理顺关系，还期待更完整的立法规定，尤其是期待《司法鉴定法》的出台与规制。在该法未出台的情况下，由“政法五部门”联合出台相关的法规也是必要的选择，比如：2013年8月30日五部门联合发布《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日生效），废止了《人体重伤鉴定标准》（司发[1990]070号）、《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）发[1990]6号）和《人体轻微伤的鉴定》（GA/T146-1996）。其目的在于加强人身损伤程度鉴定标准化、规范化工作。

　　4　司法鉴定管理权的重构模式选择

　　4．1　司法鉴定管理权的授权

　　目前对司法鉴定管理权的竞争依然是激烈的，《决定》对此显得无能为力，因为各部门都是依据《决定》而为的，多极“割据”的“两层皮”局面在现有的法律框架内是难以解决的。法律是制衡利益冲突和权力制衡的最佳手段，早在1993年就有学者提出进行单独的司法鉴定立法[1]。2000年，九届全国人大三次会议就有160多位全国人大代表签名要求制定司法鉴定法。2001年，在九届全国人大四次会议代表议案中，关于制定“证据法”和“司法鉴定法”的议案分别占全国人大法律委员会和全国人大内务司法委员会负责处理的议案之首。2002年，九届全国人大五次会议上又有7个代表团的234名代表提出了该议案[12-13]。2007年，司法部司法鉴定管理局将制定《司法鉴定法》的提案向国务院法制办提交，并已经被列入全国人大立法的5年规划[14]。

　　经十多年的理论研究，尽快出台《司法鉴定法》已经成为众多法学专家理论研究的共识。郭华教授[15]对《司法鉴定法》的体系结果和框架安排进行了详细的论述，对立法实践极具参考价值。徐静村教授[16]对提出“司法鉴定立法模式的选择应从分散走向统一，制定一部同时可以适用于三大诉讼的统一的司法鉴定法；立法的基本理念从‘权力鉴定’到‘权利鉴定’”。这种立法理念契合了何家弘教授[17]的观点：“从权力本位的司法鉴定观转向权利本位的司法鉴定观；从政府包办的司法鉴定观转向社会自治的司法鉴定观；从行政管理的司法鉴定观转向诉讼规范的司法鉴定观；从法人本位的司法鉴定观转向自然人本位的司法鉴定观；从崇尚权威的司法鉴定观转向尊重科学的司法鉴定观。”杜志淳教授[18]在其专著中对司法鉴定法与诉讼法之关系、司法鉴定统一管理法治化问题、司法鉴定人的诉讼地位及其管理问题等专题都进行了深入研究，并提出保障鉴定资源的合理配置、鉴定质量和公信力的提高以及促进司法鉴定活动的法制化、规范化、科学化的具体法律制度。“从根本上讲，受我国司法鉴定领域落后的立法局面与现实立法需求之间的矛盾以及对司法鉴定所存在的诸多现实问题的破解的需求，司法鉴定统一立法已成为大势所趋。[19]”因此，尽快出台《司法鉴定法》对司法鉴定管理权进行依法授权是唯一的选择。因为《司法鉴定法》的位阶在部门规章之上，依此授权才能对部门间的权力冲突予以合理、合法的规制。

　　4．2　司法鉴定管理权重构模式选择

　　通过《司法鉴定法》的设权，成立全国人大常委会直属、层级位于相关管理部门之上的“司法鉴定委员会”，统一行使司法鉴定管理权。这种设置不仅能制衡部门间的冲突，而且有利于在《司法鉴定法》出台过程中减少部门间的牵制，协调部门间的关系，以求尽快出台这部在司法实践中至关重要的法律，并配套相关的法律制度，以科学规制快速发展的司法鉴定实务。

　　司法鉴定委员会的行权方式有两种，其一是协调制下的“分权”模式。也就是维持现有的司法鉴定管理权格局不变，仍然由司法行政部门行使统一的“形式”管理权，侦查部门行使“实质”的管理权，而司法鉴定管理委员会的性质属于“议事机构”，非权力中心，仅仅是一个强有力的调停者，主要是为消除各相关部门的冲突，起到一个协调和制衡的作用。试想一下，如果没有前文所述的中央政法委的调和，司法鉴定管理权目前依然是“各不相让”的、激烈的“割据”状态，不可能实现目前统一管理的局面，尽管侦查机关的“备案登记”形成属于“形式”上登记管理。

　　司法鉴定管理委员会虽然并非权力中心，但其依然有非常重要的意义。在实践中，由于相关部门的层级是不存在上下级关系的，各部门发生分歧时往往是“各行其是，互不相让”，最后只能使问题久拖不决。比如，在是否实行除《决定》规定的“法医类、物证类、声像资料”三大类鉴定事项的登记管理的问题上，各部门就出现了不同的意见，致使该问题至今“悬而未决”。根据《决定》规定：对于“三大类”以外的其他鉴定事项、鉴定人和鉴定机构根据诉讼需要实行登记管理的，由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定。对此在实践中各部门的步调并不能协调一致：一方面，公安机关根据自己的需要在其登记管理办法中增加了“三大类”以外的鉴定登记事项，如警犬识别、心理测试、司法会计、电子证据等鉴定事项。另一方面，最高人民法院、最高人民检察院对司法部商请确定其他鉴定事项时却持保留态度：司法部商最高人民法院和最高人民检察院《关于商请确定司法鉴定登记管理事项的函》（司发函[2005]254号），提出扩大《决定》鉴定登记管理事项；最高人民法院《关于确定司法鉴定登记管理事项问题的函》（法函[2005]87号）“建议暂缓扩大司法鉴定登记管理的范围”；最高人民检察院《关于对〈司法部关于确定司法鉴定登记管理事项的函〉的复函》（高检法办字[2005]18号）认为：“司法鉴定登记管理的范围不宜随意扩大。”至此，该问题至今悬而未决。如果有“司法鉴定委员会”这样的议事机构存在，各相关部门可以在议事机构组织下成立一个“圆桌会议”，并在这个平台上充分进行“事前”沟通，最终必然能达成一种妥协，因为“司法鉴定委员会”的层级在各部门之上，不仅能起到沟通协调作用，而且能起到“以权力制约权力”从而尽快促成妥协的作用。

　　这种协调制下的“分权”模式在我国是有先例可循的，在《反垄断法》的出台过程中，反垄断权的角逐是由国家经贸委与国家工商总局之间的“两虎相争”逐渐演变为商务部、工商总局和发改委三部门的“三龙抢珠”。竞争的根本目标是为了获取反垄断执行权，因为反垄断权涉及庞大的市场权力与利益，不仅能约束国内大型企业集团以及跨国公司的垄断行为，而且对政府滥用行政权力限制竞争的行为也有权进行节制，因此谁掌控了反垄断权，谁就有可能把部门利益最大化、法规化。发布部门法律文件是权力博弈的最直接、最有效、最经济的手段。2004年3月，商务部率先完成了《反垄断法（送审稿）》的起草工作，并提交国务院法制办公室，草案中将反垄断的执行权划归自身所有。同年9月商务部成立“反垄断调查办公室”，直接将职能定义为“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查等相关工作”。国家工商总局早已在公平贸易局下设“反垄断处”，并多有执法活动。2004年5月，国家工商总局也迅速出台《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，以宣示其对跨国企业在中国出现垄断行为的管理权。而国家发改委也依据自订的《制止价格垄断行为暂行规定》明确赋予自己对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力，在2004年底发布的权威报告《当前经济形势及2005年的政策取向》中，也呼吁全国人大“尽快制定和出台《反垄断法》”[20]。

　　三部门的权力冲突是明显的，但最终结果并非“你死我活”，通过调和达成新的妥协也是一种理性选择。最终结果是设立了直属国务院的由国务院副总理牵头的“反垄断委员会”，层级位于三部门之上，虽然“反垄断委员会”不拥有反垄断权的“实权”，并非权力中心，但层级在相关部门之上，起到协调和制衡的作用；同时将三部门定义为“反垄断执法机构”，各自成立相应的机构：国家工商总局设立反垄断与不正当竞争执法局、商务部设立反垄断局和市场秩序司、发改委设立价格监督检查司。由反垄断执法机构各自行使反垄断相关的部分权力：商务部负责监管企业并购行为，国家工商总局负责监管市场垄断行为，国家发改委负责物价和滥用支配地位方面的执法。

　　有了“反垄断委员会”这个议事机构，作为调和者，能够在听取各方利益诉求的基础上进行充分的协调和沟通，利益冲突的各方能充分表达各自的主张，各方利益主体能在议事机构这个平台上进行充分的沟通，加之这个机构的直接负责人又是国务院副总理，主要成员又是各部门的主要负责人，经过几轮意见交换就可能达成妥协。事实证明，这种将冲突“前置”寻求妥协的方式，也有利于法律的顺利实施，使得酝酿20年的《反垄断法》得以顺利通过并实施。反垄断权的这种设置模式，无疑是一种部门利益冲突的平衡机制，是在部门权力争夺白热化的条件下体现出的一种制衡的智慧，是各部门达成的一种权力妥协。可以预言，如果不能很好的解决司法鉴定管理权这个基本的问题、不能有效地制衡各个部门的权力冲突的话，《司法鉴定法》的出台会遥遥无期，从学者首次提出司法鉴定立法已有20年，首次有人大代表提出立法至今也有13年，到最终出台经历的时间可能会远远超过20年。

　　其二是统一制下的“集权”模式。也就是整合相关部门的司法鉴定管理职能和职权，成立只属于全国人大常委会的司法鉴定委员会，其层级位于各管理部门之上，并将其设为司法鉴定管理的最高权力中心而并非议事机构，由其统一行使司法鉴定管理权，行使立法主导权，制定相应的鉴定规则、鉴定标准、鉴定程序等法规，实现司法鉴定管理权的“集权”。这种模式有利于汲取“反垄断委员会”设置的不足：“反垄断委员会”只是个“组织、协调、指导”的议事协调机构，负责协调不同部门间的反垄断合作，并非“反垄断”的权力中心，而真正的权力则是集中在所谓的“反垄断执法机构”。其职权包括：对垄断行为的认定权、申报管理权、调查权、处罚权等。这样的实权为国家工商总局、商务部、发改委三部门共享，具体而言，形成了国务院直属“反垄断委员会”协调下的国家工商总局的反垄断与不正当竞争执法局、商务部的反垄断局和市场秩序司以及国家发改委的价格监督检查司“三驾马车、四匹马”的格局[6]。攸关反垄断成效最关键的执法权可以说是被肢解了，执法权的分解，就很容易出现重复执法或执法空白的问题，甚至引发新一轮的部门利益冲突。如果将反垄断比作“车”，执法机构比作“马”，实际上就是“多驾马车”，那么承担协调作用的反垄断委员会就是“驭手”，只有技艺高超、握“鞭”在手的“驭手”才能协调好所有“马匹”的方向和节奏，而这里的“鞭”就是反垄断立法主导权。因此，缺乏实质权力的反垄断委员会就像无“鞭”在手的“驭手”，虽获得名义上具有较高的层级地位，但实则“威慑”有限。因此，只有赋予“反垄断委员会”统一的反垄断权才能使其更好的发挥作用，这也是关于反垄断权设置不足方面的重要启示。

　　司法鉴定管理权的这种模式的优点在于：第一，有利于《司法鉴定法》的出台。由司法鉴定委员会行使立法主导权，制定法律草案，为《司法鉴定法》的尽快出台创造条件。第二，有利于消除“多极对峙”，抑制部门间的权力冲突，统一行使司法鉴定管理权。司法鉴定管理之所以出现剧烈的冲突和艰难的妥协，以至于至今仍然是“两层皮”的状态，很大的一个原因就是各部门的层级是平级的，无法实现统一管理。本属于其他部门的鉴定人和鉴定机构却要向司法行政部门进行登记，由于没有行政权力的制约，所以即使登记也无法行使“完全”的司法鉴定管理权，因为司法行政部门无法对其他部门的鉴定人和鉴定机构行使“监督权”和“处分权”。相反，如果将司法鉴定管理权归属于“司法鉴定委员会”，由于其层级在各管理部门之上，对相关各部门司法鉴定实施统一的管理则成为应有之义。第三，有利于消除司法鉴定相关部门规章间的冲突和间隙，构建科学合理的司法鉴定制度。我国现有的司法鉴定制度中，有很多是由各部门以部门规章或部门规范性文件形式设立的，在许多方面有重叠、冲突或间隙，比如鉴定程序、鉴定人和鉴定机构的管理、鉴定标准、鉴定范围等等。统一行使司法鉴定管理权后，与之相关的所有规范性文件都可以由司法鉴定委员会统一发布，可以有效地防止多部门出台相应的规定形成的冲突和不协调，更有利于构建统一、科学的司法鉴定制度。第四，有利于“事前”充分沟通。司法鉴定委员会整合相关部门的司法鉴定管理职能和职权，吸收相关部门的代表，在制定各种规则的时候可以进行充分的交流，但最终由司法鉴定管理委员会在综合各家意见的基础上，统一行使司法鉴定管理权，发布相应的“规则”，由此形成的“规则”就有充分的理由相信能得到彻底的贯彻和执行，不会出现“各执一词，各自为政”的局面。第五，有利于形成最终意见，及时解决相关问题。如果经过各部门的意见交换和协商，仍然未能达成妥协，就需要一个更有力的“定夺”者。比如，对上文提到的“司法部商最高人民法院和最高人民检察院关于商请确定司法鉴定登记管理事项”一事，如果有司法鉴定委员会这个实权机构存在的话，即使三部门意见不一致，这时由于司法鉴定委员会是权力机构，完全可以依行政权进行“拍板”定夺形成最终意见并公布实施。

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